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Este trabajo intentará relacionar como se ha visto, modificado, y en algunos casos, reformulado el instituto de la colisión, también conocido como ponderación, de los derechos fundamentales dentro de nuestro derecho interno y en el derecho comparado frente al avance constante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Brasileño y su relación con la garantía de los derechos fundamentales.

Lucas Gonçalves da Silva

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Fapan - Brasil

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. II. COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. III. TIPOS DE COLISIÓN. IV. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS. V. PONDERACIÓN DE BIENES Y VALORES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ALEMANA. VI. COLISIÓN DE DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEÑO. VII. CONCURRENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES. VIII. BREVES REFLEXIONES FINALES.

1. INTRODUCCIÓN

Este trabajo intentará relacionar como se ha visto, modificado, y en algunos casos, reformulado el instituto de la colisión, también conocido como ponderación, de los derechos fundamentales dentro de nuestro derecho interno y en el derecho comparado frente al avance constante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Brasileño y su relación con la garantía de los derechos fundamentales.

1. COLISISIÓN DE  LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La primera consideración que debe ser formulada sobre el instituto de la colisión de los derechos fundamentales, es la  que son derechos fundamentales?

Son innúmeras las respuestas posibles:

1) Según Péres Luño, constituye “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretizan las exigencias de la dignidad, libertad e igualidad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

2) Peces-Barba, los entiende como “facultad de protección que la norma atribuye a la persona en lo que se refiere a su vida, a su libertad, a su igualdad, a su participación política o social, o cualquier otro aspecto fundamental que afete el desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respecto a los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracción”.

3) Maria Garcia, apunta en su obra sobre la desobediencia civil, dos características básicas: “los derechos fundamentales son derechos subjetivos no solamente del ciudadano, en sentido estricto, sino que determinan status jurídico o la libertad a la persona; al mismo tiempo en que son elementos esenciales del ordenamiento jurídico de una sociedad”. En un artículo publicado en la Revista de Derecho Constitucional e Internacional la constitucionalista, adoptando los criterios identificadores de Lassalle para la Ley Fundamental y adecuándolos relativamente a los derechos fundamentales, apunta los siguientes tópicos, con vistas, ya, a la Constitución Federal brasileña, siendo considerados derechos fundamentales:

1. a) los derechos básicos, más que cualquier otros son la base antropológica de los derechos fundamentales;

1. b) fundamentos de otros derechos: los derechos fundamentales deberán informar o engendrar los demás derechos constitucionalmente asegurados, además de otros materialmente constitucionales;

1. c) esos derechos fundamentales existen porque necesariamente deben existir, lo que son y como son, sin que puedan ser de otro modo, regiéndose por una necesidad activa, una fuerza eficaz y determinante que actua sobre todo en lo que en ella se basa, o fundamenta – haciéndola así y no del otro modo.

Se habla en colisión entre derechos individuales cuando se identifica el conflicto decurrente del ejercicio de derechos individuales por diferentes titulares. La colisión puede decurrir, igualmente, de conflicto entre derechos individuales del titular y bienes jurídicos de la comunidad. Se enseña que la idea de ponderación, conflicto o colisión de derechos individuales comporta temperamentos. Es que ni todo lo que se practica en el supuesto ejercicio de determinado derecho encuentra abrigo en su ámbito de protección.

Así, muchas cuestiones tratadas como relaciones conflictuosas de derechos individuales configuran conflictos aparentes, una vez que las prácticas controvertidas desbordan de la protección ofrecida por el derecho fundamental en que se pretende buscar abrigo. La precisa identificación del ámbito de protección del derecho indica si determinada conducta se halla protegida o no. El Bundesverfassungsgericht ya afirmó que parece inadmisible que la poligamia sea considerada con fundamento en la libertad de religión o que la libertad científica se ejerzca en detrimento del patrimonio ajeno o, aún, que se practique un asesinato en el palco en nombre de la libertad artística.

Aunque se piense, a menudo, sobre una supuesta colisión de derechos, es cierto que la conducta cuestionada ya se encuentra, en esos casos, fuera del ámbito de protección del derecho fundamental.

Se tiene, entonces, auténtica colisión apenas cuando un derecho individual afecta directamente el ámbito de protección de otro derecho individual. Cuando  se trata de derechos submetidos a la reserva legal expresa, compite al legislador trazar os límites adecuados, de modo que asegure el ejercicio pacífico de facultades eventualmente conflictantes.

Un típico ejemplo de colisión de derechos fundamentales es apuntado por Edilson Farias: la libertad artística, intelectual, científica o de comunicación (Constitución Federal - CF, art. 52, IX) puede entrar en colisión con la intimidad, la vida privada, la honra o la imagen de las personas (CF, art. 52, X, de la CF brasileiña); o la libertad interna de imprensa (art. 382, 2º, de la Constitución portuguesa) que implica la libertad de expresión e creación de los periodistas, bien como su intervención en la orientación ideológica de los órganos de información puede entrar en colisión con el derecho de propiedad de las empresas periodísticas.

III. TIPOS DE COLISIÓN

La doctrina presenta la colisión de derechos en el sentido estricto o en  el sentido amplio. Las colisiones en sentido estricto se refieren apenas a aquellos conflictos entre derechos fundamentales. Las colisiones en sentido amplio involucran los derechos fundamentales y otros principios o valores que tengan como objetivo la protección de intereses de la comunidad.

Las colisiones de derechos fundamentales en sentido estricto se pueden referir a  derechos fundamentales idénticos o a derechos fundamentales diversos.

En relação a la colisión de derechos fundamentales idénticos, pueden ser identificados cuatro tipos básicos:

1. a) colisión de derecho fundamental en cuanto derecho liberal de defensa: g., la decisión de dos grupos adversos de realizar una demonstración en la misma plaza pública;

1. b) colisión de derechos de defensa de caracter liberal y el derecho de protección: como ejemplo, se menciona la decisión de atirar en el secuestrador para proteger la vida del rehén o de la víctima.

Que se resalte, en esa hipótesis, la colisión entre la vida del secuestrador y la vida de la víctima revela apenas una parte de un problema más complejo (colisión compleja). La colisión podría ser solventa con la acepatación de las condiciones impuestas por el secuestrador. No se puede, sin embargo, desconsiderar un tercer elemento de la colisión, que es el deber de protección frente a la comunidade. De ahí decurre el deber de actuar para evitar nuevos actos de violencia.

1. c) colisión del carácter negativo de un derecho con  carácter positivo de ese mismo derecho: es lo que se verifica con la libertad religiosa, que tanto presupone la práctica de una religión, como el derecho de no desarrollar o participar de cualquier práctica religiosa. Aqui cabe preguntar, por ejemplo, si el Estado puede imponer que se coloquen crucifijos en las aulas.

1. d) colisión entre el aspecto jurídico de un derecho fundamental y su aspecto fáctico: se tiene aqui un debate que es común al derecho de igualdad. Si el legislador prevee la concesión de auxilio a los hiposuficientes, se indaga sobre la dimensión fáctica o jurídica del principio de la igualdad.

En las colisiones entre derechos fundamentales diversos asume peculiar relevo la colisión entre la libertad de opinión, de imprensa o libertad artística, de un lado, y del derecho a la honra,  a la privacidad y a la intimidad, de otro.

Finalmente, se mencionan las colisiones en sentido amplio, que involucran derechos fundamentales y otros valores constitucionalmente relevantes. De esa manera, es común la colisión entre el derecho de propiedad e intereses colectivos asociados, v.g., a la utilización del agua o la defensa de un medio ambiente equilibrado. De la misma forma, no son raras las veces que surge conflictos entre las libertades individuales y la seguridad interna en cuanto valor constitucional.

1. SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

Una cuestión  embarazadora es la que se refiere al derecho o bien que tiene que prevalecer en el caso de colisión auténtica. Formulada de forma explícita: Cuáles  serían las posibilidades de solución en caso de conflicto entre la libertad de opinión y de comunicación o la libertad de expresión artística (CF, art. 5º, IX) y el derecho a la inviolabilidad de la intimidad, de la vida privada, de la honra y de la imagen (CF, art. 5º, X)? O, sería legítima la recusa de un padre en autorizar que se haga transfusión de sangre en un hijo con base en convicción religiosa?

Es posible que una de las fórmulas arbitradas para la solucción de eventual conflicto pase por la tentativa de establecimiento de una jerarquía entre derechos individuales.

Aunque no se pueda negar que la unidad de la Constitución no repugna la identificación de normas de diferentes pesos en una determinada orden constitucional, es cierto que la fijación de una rigurosa jerarquía entre diferentes derechos individuales acabaría por desnaturándolos completamente, desfigurando también la Constitución en cuanto complejo normativo unitario y harmónico. Una valoración jerárquica diferenciada de derechos individuales solamente es admisible en casos muy especiales.

Así, se afirma, en el derecho alemán, que el postulado de la dignidad humana integra los principios fundamentales de la orden constitucional que balizan todas las demás disposiciones constitucionales (LF, artigos 1º, I e 79, III). La garantía de eternidad infundida en el art. 79, III, le confire posición especial frente a otros preceptos constitucionales. De la misma forma, es incuestionable que el derecho  a la vida tenga precedencia sobre los demás derechos individuales, una vez que es presupuesto para el ejercicio de otros derechos.

En una tentativa de fijar una regla general, consagra Dürig la siguiente fórmula: valores relativos a las personas tienen precedencia sobre valores de índole material.

Tal como lo apunto Rüfner, la tentativa de atribuir mayor significado a los derechos individuales no submetidos a la restricción legal expresa en relación a aquellos otros, vinculados al régimen de reserva legal simple o cualificada, se revela absolutamente inadecuada, por no aprhender la naturaleza especial de los derechos individuales. La previsión de expresa restricción legal no contiene un juicio de desvalor de determinado derecho, traduciendo solamente la idea de que  su limitación es necesaria y evidente para la compatibilización con otros derechos o valores constitucionalmente relevantes.

Tomando un ejemplo del derecho alemán, esclarece Rüfner que el derecho de reunión a cielo abierto es más importante para el proceso de formación de opinión pública de lo que el derecho de reunión en salas cerradas. Sin embargo, hizo bien el constituyente en submeter aquel derecho y no este al régimen de restricción legal, contemplando no el mayor significado de uno o de otro, sino el potencial de conflictuosidad inherente al primero.

Una de las doctrinas de solución doctrinaria recomienda la transferencia de limitaciones impuestas a un determinado derecho a aquel insusceptible de restricción. Además de no mostrarse apta para la solución global del problema, una vez que no cuida de eventual conflicto entre derechos formalmente insusceptibles de restricción, ese abordaje termina reduciendo substancialmente el significado de las garantías jurídicas especialmente desarrolladas para determinados derechos considerados fundamentales.

También não puede ser acepta la tentativa de limitar a priori el ámbito de protección de los derechos individuales no submetidos a restricciones legales. Es que, además de retirarle el significado dogmático de la distinción entre derechos susceptibles e insusceptibles de restricción, esa concepción torna impreciso e indeterminado el ámbito de protección de esos derechos.

Otros afirman que la colisión entre derechos individuales o entre derechos individuales y bienes tutelados constitucionalmente actua como uma restricción imanente que legítima la intervención en la esfera del derecho no submetido expresamente a una limitación, eliminándose a posibilidad de conflicto con recurso a la concordancia práctica (colisión constitucional como justificativa de una intervención). Esta orientação tiene la ventaja de no imponer limitación a priori al ámbito de protección de determinado derecho cingiéndose a legitimar, constitucionalmente, eventual restricción. La interpretación sistemática actuaría, así, de forma correctiva, permitiendo tanto la justificación de nuevas restricciones, cuanto la delimitación del ámbito de protección de determinado derecho.

Esta línea de pensamiento también revela aspectos ambiguos, en la medida en que no explicita la función del principio de la reserva legal en el caso de colisión de derechos individuales, dejando abierto si las restricciones decurrentes del conflicto entre derechos individuales: se muestran admisibles apenas en los derechos no submetidos a restricciones expresas o también a los demás derechos individuales susceptibles de restricción legal; y si tales restricciones pueden ser identificadas apenas por el legislador o si también por la administración y por el judiciario.

Es cierto que si, tecnicamente, el constituyente distinguió los derechos individuales submetidos a la reserva legal expresa de aquellos otros, no submetidos a ese régimen, tal hecho decurrió de haber vislumbrado peligro de colisión en los primeros y admitido que tal si no se verificaría en los últimos. Esto no significa que, constatado el conflicto, se debe a  la cuestión permanecer no resuelta. Aún así, no se se puede utilizar el pretexto de pretensa colisión para limitar derechos insuscetibles, en princpio, de restricción. Por eso, la limitación decurrente de eventual colisión entre derechos constitucionales debe ser excepcional. La propia cláusula de imutabilidad de determinados principios servirá de baliza para evitar que, mediante esfuerzo hermenéutico, se reduzca, de forma drástica, el ámbito de protección de determinados derechos.

1. PONDERACIÓN DE BIENES Y VALORES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ALEMANA

La Corte Constitucional alemana reconoció, expresamente, que “teniendo  en vista la unidad de la Constitución y la defensa de la orden global de valores por ella pretendida, la colisión entre derechos individuales de terceros y otros valores jurídicos de jerarquía constitucional puede legitimar, en casos excepcionales, la imposición de limitaciones a derechos individuales no submetidos explicitamente a la restricción legal expresa".

Que se resalte, sin embargo, que el Tribunal no se limita a proceder a una simplificada ponderación entre principios conflictantes, atribuyendo precedencia al de mayor jerarquía o significado. Eso porque, como observado, dificilmente se logra establecer una jerarquía precisa entre derechos individuales y otros valores constitucionalmente contemplados. Al revés, en el juicio de ponderación indispensable entre los valores en conflicto, contempla la Corte las circunstancias peculiares de cada caso. Por eso se afirmar, corrientemente, que la solución de esos conflictos se puede hacer mediante la utilización del recurso a la concordancia práctica (praktische Konkordanz), de modo que cada uno de los valores jurídicos en conflicto gane realidad.

Para Alexy, la ponderación se realiza en  tres planes. En el primero, se definirá la intensidad de la intervención. En el segundo, se intenta saber la importancia de los fundamentos justificadores de la intervención. En el tercer plan, entonces se realiza la ponderación en sentido específico y estrito. Ese autor enfatiza que el postulado de la proporcionalidad em sentido estricto puede ser formulado como una "ley de ponderación" según la cual, "cuanto más intensa se revele la intervención en un dado derecho fundamental, más significativos o relevantes serán los fundamentos justificadores de esa intervención".

1. COLISIÓN DE DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEÑO

Aunque el texto constitucional brasileño no haya privilegiado especificamente determinado derecho, en la fijación de las cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º), no hay duda de que, tambien entre nosotros, los valores vinculados al principio de  la dignidad de la persona humana asumen peculiar relieve (CF, art. 1º, III).

De esa manera, deben ser llevados en cuenta, en eventual juicio de ponderación, los valores que constituyen inequívoca expresión de ese principio (inviolabilidad a la persona humana, respecto a su integridad física y moral, inviolabilidad del derecho de imagen y de la intimidad).

También entre nosotros se coloca, a menudo, la discusión sobre determinados derechos en contraposición a determinados valores constitucionalmente protegidos.

En la discusión sobre la legitimidad de las disposiciones reguladoras del precio de mensalidades escolares, reconoció el Supremo Tribunal Federal que, com el objetivo de conciliar los principios de la libre iniciativa y de la libre concurrencia y los de la defensa del consumidor y de la reducción de las desigualdades sociales, en conformidad con los dítames de la justicia social, "puede el Estado, por vía legislativa, regular la política de precios de bienes y servicios, abusivo que es el poder económico que visa el aumento arbitrario de los lucros".

En los  que se refiere  a la tensión entre la libertad de expresión y de crítica y el derecho a la honra y a la intimidad, existe, en el Supremo Tribunal Federal, precedente que reconoce la posibilidad de diferenciaciones, teniendo en vista las diferentes situaciones desempeñadas por los eventuales involucrados. Así, se admite, tal como en la jurisprudencia de otros países, que se establezcan criterios diversos para la afericción de posible lesión  a la honra, teniendo en vista la mayor o la menor exposición pública de las personas. Es lo que puede deprehender de la resumen de acorde proferido en el H C 78.426, verbis:

"Crimen contra la honra y la vida política. Es cierto que, al decidirse por la militancia política, el hombre público acepta la inevitable ampliación de lo que la doctrina italiana costumbra llamar la zona di iluminabilitá, resignándose a una mayor exposición de su vida y de su personalidad a los comentarios y,  a la valoración del público, en particular, de sus adversarios; pero la tolerancia con la libertad de la crítica al hombre público será menor, cuando, aún  situado en el campo de la vida pública del militante político, el libelo del adversario ultrapase la línea de los juicios no primorosos para la imputación de hechos más o menos concretos, sobre todo si invaden o tangencian la esfera de la criminalidad: por eso, en tesis, puede caracterizar delito contra la honra  la asertiva de haberlo ofendido, ex-alcalde, dejado el Municipio con deudas causadas por sus fraudes".

Se ve, aquí, que también el Supremo Tribunal Federal define tópicos que banalizarán el complejo de ponderación, fijándose que los hombres públicos están submetidos a una mayor exposición de su vida y de su personalidad y, por consiguiente, están obligados a tolerar críticas que, para el hombre común, podrían significar una seria lesión a la honra. Aún así, esa orientación, según el Supremo Tribunal Federal, no otorga al crítico un "bill" de indenidad, especialmente cuando imputa la práctica de actos concretos que resbalan para  el ámbito de la criminalidad.

Se torna evidente aquí que, también en el derecho brasileño, el principio de la dignidad humana asume relieve ímpar en la decisión del proceso de ponderación entre las posiciones en conflicto. Es cierto, del mismo modo, que el Supremo Tribunal Federal se utiliza, conscientemente, del principio de la proporcionalidad como "ley de ponderación", rechazando la intervención que impone al atingido un onus intolerable y desproporcional.

En el RE n° 160.222-RJ (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995), se discutió si se cometería el crimen de constrangimiento ilegal, el gerente que exige de las empleadas de cierta industria de lencería el cumplimiento de cláusula constante en los contractos individuales de trabajo, según la cual, ellas se deberían submeter a revistas íntimas,  bajo amenaza de dispensa. Elucidó la resumen:

"E M E N T A - I. Recurso extraordinario: legitimación de la ofendida - aunque equivocadamente arrollada como testigo -, no habilitada anteriormente, lo que, sin embargo, no la inhibe de interponer el recurso, en los quince días siguientes al término del plazo del Ministerio Público, (STF, Súmulas 210 e 448). II. Constrangimiento ilegal: submisión de las operarias de industria de vestuario a revista íntima, bajo amenaza de dispensa; sentencia condenatoria de primer grado fundada en la garantía constitucional de la intimidad y acorde absolutorio del Tribunal de Justicia, porque el constrangimiento cuestionado a la intimidad de las trabajadoras, aunque existente, fuera admitido por su adhesión al contracto de trabajo: cuestión que, malgrado a su relevancia constitucional, ya no puede ser solventa en este proceso, dada la preescripción superviniente, contada desde la sentencia de primera instancia y jamás interrumpida, desde entonces”. (RE n° 160.222-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995)

En otro caso, el RE n° 158.215-RS (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996), este Segundo Grupo preconizó la incidencia directa de los derechos fundamentales sobre relaciones entre particulares. Se trataba de la hipótesis de un miembro expulso de cooperativa sin el atendimiento de la garantía del contradictorio y de la amplia defensa en el ámago del debido proceso legal. La resumen explicita tal raciocinio en los siguientes términos:

"DEFENSA - DEBIDO PROCESO LEGAL - INCISO LV DEL ROL DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - EXAMEN - LEGISLACIÓN COMÚN. La intangibilidad del precepto constitucional asegurador del debido proceso legal direcciona al éxamen de la legislación común. De ahí la insubsistencia de la óptica según la cual la violencia a la Carta Política de la República, suficiente a ensejar el conocimiento de extraordinario, será directa y frontal. Caso a caso, compite al Supremo Tribunal Federal ejercer crivo sobre la materia, distinguiendo los recursos protelatorios de aquellos en que versada, con procedencia, la transgresión a texto constitucional, aunque se haga muy necesario, aún así, partirse de lo previsto en la legislación común. Entendimiento diverso implica relegar a la inocuidad dos principios básicos en un Estado Democrático de Derecho - o de la legalidad y del debido proceso legal, con la garantía de la amplia defensa, siempre presuponiendo la consideración de normas estrictamente legales. COOPERATIVA - EXCLUSIÓN DE ASOCIADO - CARÁCTER PUNITIVO - DEBIDO PROCESO LEGAL. En la hipótesis de exclusión de asociado decurrente de conducta contraria a los estatutos, se impone laa observancia al debido proceso legal, viabilizado el ejercicio amplio de la defensa. Simple desafío del asociado a la asamblea general, en lo que se refiere  a la exclusión, no es de molde a atraer adopción del proceso sumario. Observancia obligatoria del propio estatuto de la cooperativa". (RE n° 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996)

Paulo Gustavo Gonet Branco analiza las tendencias jurisprudenciales del Tribunal a partir de esse  juzgamento:

“El segundo grupo del Supremo Tribunal vio controversia constitucional apta a ensejar el conocimiento y provimento de recurso extraordinario en causa en que se discutía la legitimidad formal de la expulsión de scios de una cooperativa, sin la observancia de los preceptos estatutarios relativos a la defensa de los excluídos. El relator, Ministro Marco Aurélio, dirigió toda la apreciación del caso para el ángulo de la garantía constitucional de la amplia defensa. Argumentó que ‘la exaltación de ánimos no es de molde a afastar la incidencia del precepto constitucional asegurador de la plenitud de la defensa en los procesos en general. (...) Incumbia a la Cooperativa, una vez instaurado el proceso, dar a los acusados la oportunidad de defenderse y no excluirlos sumariamente del cuadro de asociados(...), sin la apertura de plazo para producción de defensa y hechura de prueba’.

El acorde  no se detuvo en consideraciones académicas sobre al eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, lo que lo convierte aún más sugestivo. La decisión tomó como indiscutibles que hay  normas de derechos fundamentales que inciden directamente sobre relaciones entre personas privadas. Dejó para los comentadores los adornos doctrinarios".

Por fin, en el RE nº 161.243-DF (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997), el Tribunal no admitió que la invocación del principio de la autonomía fuese argumento legítimo para discriminar, nacionales de extranjeros,en lo que se refiere  a la percepción de beneficios constantes en el estatuto personal de determinada empresa. Se consignó en la resumen:

“CONSTITUCIONAL. TRABAJO. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD. TRABAJADOR BRASILEÑO EMPLEADO DE EMPRESA EXTRANJERA: ESTATUTOS DEL PERSONAL DE ESTA: APLICABILIDAD AL TRABAJADOR ESXTRANJERO Y AL TRABAJADOR BRASILEÑO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Al recurriente, por no ser francés, no obstante trabaje para la empresa francesa, en Brasil, no fue aplicado al Estatuto de Personal de la Empresa, que concede ventajas a los empleados, cuya aplicabilidad sería restricta al empleado de nacionalidad francesa. Ofensa al principio de la igualdad: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - la discriminación que se basa en atributo, cualidad, nota intrínseca o extrínseca del indivíduo, como el sexo, la raza, la nacionalidad, el credo religioso, etc., es inconstitucional. Precedente del STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Factores que autorizarían la desigualización no ocurrentes en el caso. IV. - R.E. conocido y provido”. (RE n° 161.243-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997)

Daniel Sarmento, después de analizar detalladamente la jurisprudencia del STF y de los demás tribunales pátrios sobre el asunto, observa:

"..., es posible concluir que, aún sin entrar en la discusión de las tesis jurídicas bajo la forma de vinculación de los particulares a los derechos fundamentales, la jurisprudencia brasileña viene aplicando directamente los derechos individuales consagrados en la Constitución en la resolución de litígios privados".

VII. CONCURRENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Se configura concurrencia de derechos individuales cuando una determinada situación o conducta puede ser subsumida en el ámbito de protección de diversos derechos fundamentales. En este caso, se coloca el problema de saber cuál de las normas fundamentales sería aplicable y, por consiguiente, a qué tipo de restricción estaría el ciudadano submetido (coincidencia o divergencia de las limitaciones o restricciones). Tratándose de comportamiento abrangido tanto por derecho fundamental especial cuanto por derecho fundamental general, como el derecho amplio de libertad, se tiene como regla firmada que la protección será conferida por el derechos fundamental especial.

Así, las medidas restrictivas en relación a la libertad de reunión o a la inviolabilidad del domicilio, en la CF del Brasil, se aplican por fuerza de dispuesto en el art. 52, incisos XVI y XI, respectivamente, y no por fuerza del principio general de libertad (art. 52, II).

Puede ocurrir que determinada conducta esté abrangida por el ámbito de protección de dos derechos individuales especiales.

En esa hipótesis, se puede definir por la aplicación de aquel que abarque características adicionales de la conducta, revelando una especialidad intrínseca entre ellos. Es lo que puede ocurrir, v.g., entre la libertad de comunicación (art. 52, IX) y la libertad de ejercicio profesional de un redactor de periódico. Así, se pretende regular el derecho profesional del periodista, en el ámbito de una ley de imprensa, debe  el legislador atenerse no apenas al dispositivo que protege la libertad profesional, sino también y, sobre todo, a aquello que trata especificamente de la libertad de imprensa. El mismo juicio será aplicado a los artistas o a los cientistas.

Por lo tanto, en esos casos de auténtica concurrencia entre derechos fundamentales, se tiene una dupla vinculación del legislador que debe observar las disposiciones de la norma fundamental "más fuerte" (susceptible de restricción menos incisiva).

Finalmente, se verifica que determinada conducta se pone al abrigo del ámbito de la protección de derechos individuales diversos, sin que haya relación de especialidad entre ellos (concurrencia ideal), entonces se tendrá que hacer  protección con base en dos garantías. Se trata de derechos individuales de límites diversos, así, eventuales restricciones solamente podrán ser consideradas legítimas si son compatibles con el derecho que otorga protección más abrangente.

De esa manera, una procisión a cielo abierto está protegida tanto por la libertad de creencia y culto (CF, art. 52, VI), cuanto por la libertad de reunión (CF, art. 52, XVI).

De la misma forma, la referencia a una disciplina general del trabajo no justifica una intervención en otros derechos fundamentales concurrentes. Así, la prohibición del trabajo los domingos excluirá, por ejemplo, los empleados de las iglesias, con base en el principio asegurador de la libertad religiosa.

VIII. BREVES REFLEXIONES FINALES

El objetivo de este trabajo parece alcanzado. Posible fue lanzar una manera de pensar sobre la cuestión de la colisión de los derechos fundamentales y vislumbrar las inúmeras decisiones proferidas en las decisiones del Tribunal Constitucional de Brasil (STF) y en el derecho comparado.

 

Resta claro que el tema no fue concluído ni lo podría ser. La propuesta era generar el debate, no preocupándose en discutir en el actual momento cuál  es la forma general de aplicabilidad de los derechos fundamentales que la jurisprudencia de esta Corte profesa para regular las relaciones sociales.

Tuve la preocupación de, solamente, resaltar que el Supremo Tribunal Federal ya posee histórico identificable de una jurisdicción constitucional dirigida a  la aplicación de los derechos fundamentales. Además, la Carta Magna de 1988 lanzó un proyeto democratizante y humanista, cabiéndonos, operadores del derecho introyetar, incorporar y propagar sus valores inovadores, en la cualidad de agentes de una ordem renovada, democrática que garantice los derechos fundamentales y respecte la dignidade humana.